Юридические аспекты дистрибуторского бизнеса – по материалам доклада компании «КМ Partners»

Как показало анкетирование участников V Всеукраинской практической конференции «DistributionMaster-2016: Будущее рынка дистрибуции», юридические аспекты ведения дистрибуционного бизнеса являются одними из наиболее актуальных и злободневных для участников рынка. Поэтому многие посетители мероприятия отметили в числе наиболее запомнившихся докладов выступление адвокатов Максима Олексиюка и Александра Шемяткина, являющихся партнерами компании «КМ Партнери».

В ходе выступления юристы рассказали о «подводных камнях», которые могут ждать дистрибуторов со стороны законодательства, об особенностях работы с персоналом при формировании команд, поделись опытом ведения судебных дел, связанных с работой дистрибуторов. Уверены, что информация юристов будет интересной многим дистрибуторам и их партнерам, поэтому приводим выдержки из выступления партнеров компании «КМ Партнери».

Свое выступление адвокаты начали с шутки о том, что «юристы обычно «портят» бизнес»:  у многих хороших людей возникают отличные идеи по поводу того, что и кому можно продать, но вот появляются юристы, говорят о различных ограничениях, и в итоге оказывается, что в процессе реализации идеи запретов существует намного больше, чем казалось вначале.

Точно так же дело обстоит и с дистрибуционным бизнесом: те, кто знаком с «классиками» дистрибуции, при встрече с реальностью могут обнаружить, что очень многие вещи, которые описаны в классической литературе, на практике на самом деле запрещены. К примеру, фигурирующие в литературе понятия «эксклюзивной дистрибуции», «деления рынка по потребителям», по клиентам, регулирование и фиксирование цены, минимальная цена, - все это значится в нашем антимонопольном законодательстве, описывающем конкурентную среду как «согласованные действия». Многие из них ограничены, а многие вообще запрещены.

Дело в том, что законодательство Украины еще не в полной мере приведено в соответствие с законодательством ЕС, хотя наша страна и взяла на себя это обязательство. Поэтому на данный момент (напомним, что конференция проходила на прошлой неделе, 28 октября, - ред.) разделение рынка по территории и разделение рынка по клиентам запрещено в принципе. Исключения из этого правила не существует. Вследствие этого даже FMCG-гиганты, которые приходят в нашу страну, с удивлением узнают о запрете делить рынки, а иногда даже и «обжигаются» на этом, что, в результате, приводит к проверкам АМКУ и, соответственно, штрафам.

При этом юристы отмечают, что некоторые положения в Украине регулируются не так жестко, как в Европе. К примеру, фиксирование цены или установление минимальной цены. В вертикальных отношениях (отношениях между производителем и дистрибутором, между покупателем и продавцом – там, где они не являются прямыми конкурентами), наше законодательство допускает установление фиксированных или минимальных цен для дистрибутора или покупателя, который, как предполагается, будет продавать продукцию дальше. В этом случае можно диктовать цену, которую он должен будет закладывать при своих продажах вашего товара.

«Однако, чтобы все не было так просто, наш законодатель делает исключение из запрещенных и согласованных действий – то есть, разрешая это, потом еще и делает исключения из исключений», - отмечают выступающие.

В частности, устанавливая фиксированную цену на продукцию, компания должна следить за тем, чтобы своими действиями она не оказывала существенного влияния на рынок. При этом данный термин к сожалению, не имеет четкого определения, и никто не может определить, какую долю составляет «существенное влияние». Один подзаконный акт говорит о том, что 20% является «существенным влиянием», в Европе (с законодательством которой мы должны согласовать свое законодательство), эта планка поднята до уровня 30%.

Но дело даже не в процентах: чтобы их «просчитать», нужно понимать, что же такое сам рынок, а с эти также имеются определенные сложности. Для некоторых групп товаров рынком может являться вся территория Украины, для других он значительно уже. Рынки могут делиться не только по территориям, но и по клиентам, покупателям. Если для какого-то человека не является естественным ехать за определенным товаром в другой город, то рынком будет являться город его проживания или его квартал, и на таком маленьком «рынке» можно легко превысить допустимые ограничения и вообще оказаться монополистом. На этом неоднократно «обжигались» дистрибуторы горючего. К примеру, для какого-то небольшого села или поселка, где существует одна АЗС, она вполне могла оказаться монополистом. Поэтому многие действия, которые допускаются на конкурентном рынке – в том числе и установление цены определенного уровня на топливо - оказывалось здесь нарушением антимонопольного законодательства.

Антимонопольный комитет Украины (АМКУ), а также другие госорганы, иногда пытаются искусственно создать такие двузначные толкования, чтобы иметь возможность впоследствии использовать их для «навешивания» на компанию «ярлыка» монополиста (занимающего монопольное положение) на маленьком рынке. Также они могут прибегать и к манипуляциям другими критериями рынка – пытаясь, например, сузить рынок товара к какому-то ареалу вокруг супермаркета или торговой точки. Это дает им впоследствии возможность объявлять данный бизнес «монополистом» на этой ограниченной территории, для которых целый ряд действий не являются возможными или разрешенными.

«Поэтому нужно помнить, что чем больше ваша доля даже на этом маленьком, локальном рынке, тем большим для вас является риск попасть под расследование  АМКУ и тем более осторожным в заключении контрактов нужно быть», - советуют докладчики.

Что грозит тем, кто совершит согласованные действия, которые запрещены законом? Штрафы очень существенные. Закон предусматривает изыскание до 10% от годовой выручки их участников, или даже групп предприятий, к которым такие участники относятся. При этом антимонопольный орган может сам определять размер штрафа в этих пределах. Каких-то внятных критериев, которые позволили бы третьему лицу рассчитать этот штраф, не существует. Поэтому уже на сейчас на слуху находятся ряд споров, в которых фигурировали огромные миллиардные штрафы. Их наложение стало возможным по причине неопределенности законодательства с определением границ рынка, методом расчета существенного влияния на рынке, и методики расчета штрафа.

Еще одной проблемой, по мнению докладчиков, которая не связана с АМКУ, но которая часто встречается на практике и вызывает большое количество споров, является согласование существенных условий любого договора о купле-продаже. Западные компании, приходя в Украину, приносят свои методы заключения договоров, которые во многом автоматизированы и предполагают обмен информацией и самими договорами в электронном виде. Но наше законодательство не успевает за всеми новшествами, и в нем до сих пор содержится архаичное требование о том, что договор о купле-продаже обязательно должен быть составлен в письменном виде, и обязательно подписан не торговым представителем, а лицом, уполномоченным заключать сделки от лица этой компании.

«В результате очень часто встречается ситуация, когда прейскурант, размещенный компанией на сайте или рассылаемый по электронной почте покупателям, на самом деле не имеет договорной силы, пока он не будет подтвержден в письменном виде  и подписан с другой стороны лицом, которое уполномочено совершать такие действия», - рассказывают докладчики.

Даже принятие решения о поставках или история взаимоотношений не может быть гарантией того, что когда дело дойдет до конфликта компании с дистрибутором или покупателем, то продавец сможет отстоять свои права. В случае отсутствия согласованных между сторонами условий поставок с подписями обеих сторон в суде будет очень сложно доказать существование между каких-либо договоренностей о цене или количестве поставляемого товара.

В нескольких случаях это уже приводило к тому, что крупным западным компаниям не удавалось взыскать со своего дистрибутора средства по поставленному товару. Максимум - вернуть товар, если он находился на складе у дистрибутора. Таким образом, если договора оформляются ненадлежащим образом, в них может появляться «окна» для недобросовестных дистрибуторов, которым они не преминут воспользоваться.

Также в докладе партнеров «КМ Partnes» было рассказано о рисках,с которыми сталкиваются производитель или дистрибутор при продвижении товара через собственные торговые команды или привлечение аутсорсеров. В частности, речь шла о том, что перед заключением договора нужно предусмотреть, будут ли компенсироваться расходы через скидки, бонус, оплату услуг. Чтобы в случае, если какая-нибудь розничная сеть попросит плату за вход, не возникало «головной боли» с тем, как лучше оформить данную выплату. Кроме того, докладчики раскрыли особенности таких понятий, как «фиксированность размера выплаты, регулярность + заказчик = единственный источник», «подчиненность режима работы», «использование имущества заказчика (авто, планшеты и т.д.)», «отсутствие собственного/арендованного места», «наличие в штате работников с аналогичными функциями», «систематичность предоставления услуг, длительный период».

Ввиду ограниченного объема статьи мы не приводим полный текст выступления юристов, но если кого заинтересовала презентация, связаться с юристами или задать им вопрос можно по телефону (067) 505 25 24, электронной почте st@trademaster.com.ua.

Запись и адаптация ТЕКСТА: Валерий ЛОБОВКО

ВСЕ НОВОСТИ

ВСЕ СТАТЬИ

Пишите нам!